İdare Hukuku

Hoşgeldiniz



Favorilerime Ekle

 
 
 
 
  Kamu Görevlileri (Memur) Hukuku > Özel Personel Kanunu Olan Kamu Görevlileri > Hâkim ve Cumhuriyet savcıları > İçtihat

15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayı sınavının mülakata ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına

T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ
KURULU
YD. İtiraz No: 2007/234
İtiraz Eden (Davacı)       :   Yargıçlar ve Savcılar Birliği
Karsı Taraf (Davalılar)     :  1-Adalet Bakanlığı
2- ÖSYM Başkanlığı
İstemin Özeti__________: Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi :2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinde; hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve mülakatına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmekle birlikte değinilen yarışma sınavı ve mülakatın münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu bağlamda alınacak adayların verilecek eğitim sonucunda yapılacak yeterlik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılığa atanacakları ve mahkemeler ile Yargıtay ve Danıştay’da görevlendirilecekleri de dikkate alındığında; sınav ve mülakata ilişkin usul ve esasların yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi çerçevesinde düzenlenmesi zorunludur.
Öte yandan 2802 sayılı Yasa’da “yarışma sınavı” yapılacağının öngörülmesine karşın dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesi ile yazılı yarışma sınavını kazananların tamamının mülakata çağrılacağı belirtilerek sınav “yeterlik sınavı” niteliğine dönüştürülmekte ve böylece Yasaya açıkça aykırı düzenleme yapılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20., 27., 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemelerin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının itirazının kabulü ile değinilen maddeler ile sınavın mülakata ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Onikinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
100 idari yargı yargıç adayı alımı ile ilgili 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve dayanağı “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 8. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendindeki” Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek”, (j) bendindeki “Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak” hükümlerinin, 9.maddesinin birinci fıkrasındaki “Adalet Bakanlığınca” ibaresinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki “yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına” ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.” hükmünün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek-1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.
Danıştay Onikinci Dairesinin 13.11.2006 günlü, E:2006/4784 sayılı kararıyla; davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçilmiş ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda hakim ve savcı adaylığı sınavının yapılması konusunda Adalet Bakanlığı’na bir görev ve yetkinin verilmediği, Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararı da dikkate alındığında bu konudaki yetkili ve görevli makamın Adalet Bakanlığı olmayıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olduğu, Adalet Bakanlığının görevli olmadığı bir konuda düzenleme yapma yetkisinin de bulunmadığı gerekçesiyle 100 idari yargıç adayı alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılan sınav ile bu sınav sonucunda yapılacak olan “mülakat sınavının” ve bu sınavların dayanağı olan Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş; davalı idarelerin bu karara yaptıkları itirazı görüşen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 günlü kararıyla; 2802 sayılı Yasanın 7 ila 12. maddeleri hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Yasa Koyucunun aday sayısını kadro ve ihtiyaç durumuna göre tespit etme, adayların görevine adaylık dönemi içinde son verme yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığına belirtilen konulardaki yetkilerinin yanı sıra sınav ve mülakata ilişkin olarak Yönetmelikle düzenleme yetkisi tanıyarak yazılı sınavı ve mülakatı yapma olanağını sağladığı, yarışma sınavı ve mülakat sonucunda, diğer koşulların da bulunması durumunda adaylığa atama yetkisi verdiği, dolayısıyla 2802 sayılı Yasa’da Danıştay Onikinci Dairesi kararında belirtildiği gibi bir boşluğun bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı idarelerin itirazlarının kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin Adalet Bakanlığının hakim ve savcı adaylarına uygulanacak yarışma sınavını ve mülakatı yapma ve bu konulara ilişkin hususları düzenleme yetkisi ve görevinin olmadığından bahisle verdiği yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiş, ancak uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan hakim ve savcı adaylığına atanacaklarla ilgili sınav ile bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin son fıkrasındaki “… yarışma sınavı ve mülakatı ile…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş ve 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile bu sınav sonucunda yapılacak mülakatın ve bunların dayanağı olan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin, Anayasa Mahkemesince verilecek karara kadar veya Anayasa Mahkemesince beş ay içinde karar verilmemesi halinde bu süre sonunda dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınarak İdari Dava Daireleri Kurulunca yeniden bir karar verilmek üzere yürütülmelerinin durdurulmasına karar verilmiş olup, Kurulumuzca itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen ve 12.2.2007 günü Danıştay’da kayda giren, 7.2.2007 günlü, E:2006/162, K.2007/15 sayılı karara ait tutanağın incelenmesinden ise, 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin (değişik) son fıkrasında yer alan “…yarışma sınavı ve mülakatı ile …”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verildiğinin anlaşılması sonucu İdari Dava Daireleri Kurulunca Anayasa Mahkemesince itiraz hakkında karar verilmiş olması nedeniyle 15.2.2007 tarihinde dosya yeniden görüşülmüş ve davacının istemi de gözetilerek, Danıştay Onikinci Dairesince dava konusu sınav ile dayanağı Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin esasının incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış; Onikinci Dairece de işin esası incelenerek itiraza konu “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” ilişkin karar verilmiştir.
Davacı dava dilekçesinde; 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan sınavın ve bu sınavın dayanağını oluşturan Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması isteminin gerekçesini öncelikle Yönetmeliğin dayanağı  olan Yasa  kuralının Anayasa’ya  aykırılığı  gerekçesine dayandırmış, ancak bu iddianın kabul görmeyebileceği düşüncesiyle ayrıca Yönetmeliğin 4., .5., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33. ve 36. maddelerinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerektiğini de öne sürdüğünden inceleme bu maddelere yönelik olarak yapılmıştır.
Dava konusu “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”, 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanmış ve Yönetmelikle; adli ve idari yargıda adaylığa başvurma, yazılı sınav ve mülakat kurullarının oluşumu ve görevleri, sınav konuları, yazılı sınav ve mülakatın yapılış şekli ve değerlendirilmesi, atama ile bunlara ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir.
2802 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde adaylık dönemini geçirip maddedeki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı, adayların Devlet Memurları Kanunundaki Genel idare Hizmetleri Sınıfına dahil olup hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil olmadıkları ve haklarında Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş; 8. maddesinde de adaylığa atanacaklarda bulunması gereken nitelikler sayılmış, “Adaylığa atama” başlıklı 9. maddesinde ise;
“Her yıl alınacak aday sayısı, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edilir.
Yukarıdaki maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master) ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia edemezler.
Doktora yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.
Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yasa’nın 10. maddesinde, adaylık süresi ve eğitim konusunda, 11. maddesinde de adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakkında düzenleme yapıldıktan sonra 12. maddesinde, maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde adayların görevlerine Adalet Bakanlığınca son verileceği öngörülmüştür.
2802 sayılı Yasa’da, yazılı yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemiş ise de, 9. maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının uygulanmasına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu hükme dayanılarak, Adalet Bakanlığı’nca yürürlüğe konulan dava konusu “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı öngörülmüştür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan “hukuk devleti” ilkesi vatandaşların hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği, Anayasa’nın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.
Hukuk devleti ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.
Öte yandan adil bir hukuk düzeninin kurulmasının yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve güvencesinin sağlanması ile mümkün olacağında kuşku bulunmamaktadır.
Anayasanın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler “denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa’da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik ve savcılık teminatı “kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.
Bu bağlamda, hakim ve savcı adayları Genel İdare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hakim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.
2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrasında “… yarışma sınavı ve mülakatı(na)…” ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; ancak sınavın şekli, sınav ve mülakat kurulu ve mülakatın amacı ve içeriği ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek idareye takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır, idare bu takdir yetkisini kullanırken adayların seçimlerinin yukarıda da değinildiği gibi tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeye yarayan sınavla yapılmasını sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Öte yandan gene bu düzenlemelerde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Kararındaki ” Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” şeklindeki yargı bağımsızlığının temel ilkesinin ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı karardaki ” Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” şeklindeki ilkesinin de gözönünde tutması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
2802 sayılı Yasa’nın 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 9.9.1991 günlü, 20986  sayılı   Resmi  Gazete’de  yayımlanarak yürürlüğe  konulan  ve  zaman  içinde  kimi maddelerinde değişiklik yapılan dava konusu Yönetmeliğin 1 ila 3. maddelerinde “Amaç, Kapsam ve Hukuki Dayanak” konulan; 4 ila 7. maddelerinde “İlan, Başvuranlarda Aranacak Şartlar, Başvuru” konulan; 8 ila 35. maddelerde “Sınavlara Dair Esaslar”, 36. ve devamı maddelerde ise sınavı kazananların atanması ve diğer konular düzenlenmiş olup; Yönetmeliğin iptali istenilen 4., 5., 8., 9., 10., 12., 13., 23., 24., 25., 31., 32., 33. ve 36. maddeleri ile 21. maddesinin üçüncü ve son fıkraları ve 29. maddesinin ikinci fıkrasında dayanağı Yasa kurallarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. ve 32. maddeleri ve 29. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemelere gelince;
1-Yönetmeliğin “Yazılı Sınavın Amacı, Şekli, Yeri ve Zamanı” başlıklı 11. maddesinde;
“(Değişik fıkra : 02/08/2006- 26247 S.RG. Yön/4.mad) Yazılı sınav, katılanların öğrenim konularına ilişkin bilgileri ile genel yetenek ve genel kültür bilgilerini değerlendirmek amacıyla yapılır.
Bakanlıkça gerekli görüldüğü takdirde yazılı sınav test usulü ile de yapılabilir. Test sınavları ile ilgili hususlarda diğer kurumlardan yararlanılabilir.
Yazılı sınav yerleri, sınava gireceklerin sayısı göz önüne alınmak suretiyle yapılır.
Yazılı sınav, müracaat tarihinin sona erdiği günden itibaren en az 15 gün sonra yapılır.
(Ek: 25.2.1998 – 23269 Sayılı R.G.) Yazılı sınav gerektiğinde başka kurumlara da yaptırılabilir.
(Ek: 25.2.1998 – 23269 Sayılı R. G.) Bu durumda; yapılacak sınavın yerleri, konuları, soruların konulara göre dağılımı, yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, notlama ve kazananların belirlenmesi gibi usul ve esaslar Bakanlık ile sınavı yapan kurum arasında yapılacak bir protokol ile tespit edilir.
(Ek: 25.2.1998 – 23269 Sayılı R.G.) Bu protokol ile diğer kurumun sınav ve değerlendirme esaslarına uyulması kararlaştırılır ise, Yönetmeliğin yazılı sınava ait kuralları uygulanmaz.
(Ek: 25.2.1998 – 23269 Sayılı R.G.) Sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masraf, başvuru sırasında adaylardan alınır.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Yazılı Sınav Kurulunun Kuruluş ve Görevleri” başlıklı 20. maddesinde ise;
“Yazılı Sınav Kurulu, Personel Genel Müdürünün görevlendireceği Genel Müdür Yardımcılarından birinin Başkanlığında; Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Ceza işleri Genel Müdürlüğü, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Personel Genel Müdürlüğünden bakanlıkça tensip edilecek Hâkim ve savcı sınıfına dahil görevlilerden oluşur.
Yazılı Sınav Kurulu; Sınav sonuçlarını değerlendirmek ve buna göre başarı listesi düzenlemek ve gerektiğinde itirazları inceleyerek karara bağlamakla görevlidir.”
hükmü yer almıştır.
Yönetmelik hükümlerine göre, yazılı sınav doğrudan Bakanlıkça yapılabileceği gibi, 1998 yılında eklenen fıkralar ile sınavın başka kurumlara da yaptırılabileceği öngörülmüş, böylece Bakanlığa yazılı sınavın yöntemi konusunda takdir yetkisi verilmiştir.
Bilindiği üzere yarışma sınavı ve mülakatı kazananlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi “Genel idare Hizmetleri Sınıfı”na ait kadrolara atanmakta ise de, belli bir yetişme dönemi sonunda Türkiye Adalet Akademisi bünyesinde yapılan yeterlilik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılık görevine atanmaktadırlar. Yukarıda değinildiği gibi adaylığa alınırken uygulanacak yarışma sınavının nesnel, yansız ve liyakati ölçmeye yarayacak bir şekilde yapılması zorunludur. Bu çerçevede 11. maddeye 1998 yılında eklenen hükümler ile yarışma sınavının başka kurumlara da yaptırılabileceği öngörülerek, yapılan protokollere göre yarışma sınavı Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılmaya başlanmış ise de, maddede bu yöntemin uygulanıp uygulanmaması konusunda Bakanlığa takdir yetkisi verilerek ve Yönetmeliğin 20. maddesindeki yarışma sınavının Adalet Bakanlığında (hakim ve savcı sınıfından da olsa) Bakanın emri altında çalışan bürokratlardan oluşan Sınav Kurulunca yapılmasına ilişkin kurallar da korunmak suretiyle yazılı sınavın yapılış yöntemi tamamen idarenin takdirine bırakılarak hukuka aykırı düzenleme yapılmıştır.
Bunun sonucu olarak, yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılması sınavdan beklenen nesnelliği sağlayacak bir kural olmakla birlikte, bunun tamamen idarenin takdirine bırakılmasında hukuki isabet görülmemiştir. Dolayısıyla 11. maddeyle bağlantısı nedeniyle Yönetmeliğin 20. maddesinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
2-Yönetmeliğin “Mülakat Kurulu” başlıklı 27. maddesinde;
“Mülakat Kurulu: Müsteşar veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının Başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza işleri, Hukuk İşleri, Personel Genel Müdürlerinden oluşur.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda da değinildiği gibi 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde “… yarışma sınavı ve mülakatı …” ile ilgili hususların Yönetmelikle düzenleneceğinin öngörülmesine karşın, sınavın şekli ve sınav kurulunun oluşumu ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yasa ile Adalet Bakanlığına sınav yapma ve buna ilişkin konuları Yönetmelikle düzenleme konusunda görev ve yetki verilmiş ise de, bu konuların münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yerine getirileceğine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamıştır.
Yönetmeliğin yayımlanmasından sonra 23.7.2003 tarihli ve 4954 sayılı Yasa ile adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıları ve noterler ile avukatların meslek öncesi ve meslek içi eğitimi için kurslar açmak, adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi eğitimlerinin hazırlık ve son dönemlerini ilgili Yasa ve Yönetmelik hükümlerine göre yürütmek v.b. görevleri yürütmek üzere kurulan Türkiye Adalet Akademisinin kuruluş amacı ve teşkilat yapısı ile değinilen görevleri gözetildiğinde, diğer bir deyişle alınacak adayların, Akademinin öğrencileri olacağı ve eğitim verecek olan kurumun adayların seçiminde de etkili olması gerektiği hususu dikkate alındığında “Mülakat Kurulu”nun, Türkiye Adalet Akademisinde görevli özellikle Danıştay ve Yargıtay mensuplarının da Bakanlık üst düzey yöneticileri ile birlikte katılımının sağlanması suretiyle oluşturulması gerekmektedir.
3- Yönetmeliğin “Mülakat ve Amacı” başlıklı 28. maddesinde;
“Mülakat, ilgilinin ifade ve bir konuyu kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini, davranışını, genel ve fiziki durumunu tespit için mülakat kurulu tarafından Adalet Bakanlığınca yapılır.”
hükmüne yer verilmiştir.
Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakatın, yazılı yarışma sınavını tamamlayıcı nitelikte ve yine bilgi ve liyakati ölçmek, bunun yanında adayın hakimliğe yaraşır yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu kapsamda yapılacak olan bir mülakatın nesnel olduğundan sözedilebilmesi için mesleğin önem ve özelliği de dikkate alınarak bütün bu kriterlerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin hususların, kriterlerin ağırlıklarını ve buna göre değerlendirme esaslarını içeren nesnel bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Yönetmelikte mülakatın kriterleri açık bir şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu Yönetmelikte ise belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemekte, genel ifadelerle yetinilmektedir. Örneğin, ancak sağlık kurulunca tespit edilebilecek “fiziki durum”dan neyin kastedildiğinin açıklıkla ortaya konulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Yönetmeliğin 28. maddesinde öngörülen yöntemde hukuka uygunluk bulunmadığı gibi, bu suretle tamamen Kurulun takdirine bırakılan mülakat yöntemi ile nesnellikten uzak bir uygulamaya neden olunabileceği de açıktır.
Kaldı ki, yukarıda çerçevesi çizilen düzenlemenin yapılmamış olmasının mülakat ile ilgili olarak açılacak bir iptal davasında yargısal denetimin yapılmasını güçleştireceği, hatta olanaksız kılacağı da ortadadır. Oysa mülakatta başarısız sayılma işleminin de, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin öngördüğü güvenceyi sağlamayacağı açıktır.
Nitekim 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.
Dolayısıyla mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak altyapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetim yapmasını ortadan kaldıracak, olanaksız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis etmesine izin vermesi mümkün değildir.
4- Dava konusu Yönetmeliğin “Yazılı Sınav Kağıtlarının Değerlendirilmesi” başlıklı 21. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yazılı sınav veya test kağıtları 100 puan üzerinden değerlendirmeye tabi tutulur. Yazılı veya test sınavını kazanabilmek için not ortalamasının 70 puan veya daha yukarı olması şarttır.”denilmiş; 29. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Yazılı sınavda başarı gösterenler mülakata katılır.”
düzenlemesine yer verilmek suretiyle, yazılı sınavda başarılı olabilmek için gerekli not ortalaması olan 70 puanı alan herkesin mülakata çağrılacağı öngörülmüştür.
2802 sayılı Yasa’nın hem “Adayların niteliklerinin düzenlendiği 8. maddesinde, hem metni yukarıya alınan 9. maddesinin son fıkrasında “yazılı yarışma sınavı” ibaresine yer verildiği halde, Yönetmeliğin 29. maddesinin birinci fıkrasında “yarışma sınavı” niteliğine aykırı olarak “70 ve üzeri puan alan” herkesin mülakata çağrılması öngörülerek, yapılan sınav “yeterlik sınavı” niteliğine dönüştürülmekte, böylece yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi’ne yaptırılması ile sağlanmaya çalışılan nesnel uygulamanın sonucu ortadan kaldırılmaktadır. Oysa aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda ilan edilen kadro sayısının en başarılıdan başlayarak kaç katı adayın mülakata çağrılacağının önceden açıklanması zorunlu olup, belirlenen barajı geçen tüm aday adaylarının mülakata çağrılmasının, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında sübjektif nedenlerin öne geçmesine yol açacağı, bu durumun ise kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla 29. maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme Yönetmeliğin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka açık aykırılık taşımaktadır.
Sonuç olarak; hukuka ve dayanağı Yasa kurallarına aykırı bulunan ve uygulanmaya devam edilmesi halinde telafisi imkansız zararlara neden olacağı sonucuna varılan dava konusu Yönetmeliğin 11., 20., 27., 28. maddeleri ve 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
Öte yandan, anılan maddelerin yürütülmelerinin durdurulması ile uygulanma olanağını yitiren Yönetmeliğin 14., 15., 16., 17., 18., 19. ve 22. maddeleri ile 21. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının da yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.
Bu arada Yönetmeliğin “Nihai Başarı Listesi” başlıklı 32. maddesinde;
“Sınava katılanların, yazılı sınav kurulu ve mülakat kurulu tarafından imza altına alınan ve yukarıda zikredilen başarı listelerinde yazılı bulunan puanlarının aritmetik ortalaması tespit edilerek en yüksek puan alandan başlamak üzere sıraya konularak nihai başarı listesi Personel Genel Müdürlüğünce hazırlanır.
Bu sıralamaya tabi tutulanların nihai puanlarının eşit olması halinde, yazılı sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanların da eşit olması halinde kura çekilmek suretiyle sıra belirlenir ve bu konuda yapılan işlemler düzenlenecek tutanakta gösterilir.”
denilmektedir.
Değinilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, yazılı sınav kurulu ve mülakat kurulu ile ilgili maddelerin yürütülmesi durdurulduğundan; bu karar nedeniyle yapılacak yeni düzenlemede bu maddenin de yeniden düzenleneceği tabiidir.
Davanın sınava ilişkin kısmına gelince; yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi’ne yaptırıldığı anlaşıldığından, sınavın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; dava konusu Yönetmeliğin mülakata ilişkin 27.ve 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan sınavın “mülakat’a ilişkin kısmı da hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onikinci Dairesinin “yürütmenin durdurulması isteminin reddi”ne ilişkin 9.3.2007 günlü, E:2006/4784 sayılı kararına yönelik davacı itirazının kısmen kabulü ile dava konusu Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28. maddeleri ve 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 29. maddesinin birinci fıkrasının ve 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayı sınavının mülakata ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile; Yönetmeliğin diğer maddeleri ile 15.10.2006 tarihinde Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezince yapılan yazılı sınavın yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik davacı itirazının ise reddine oybirliği ile 29.3.2007 gününde karar verildi.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (29/26 oy)
KARŞI OY
Davacının, idari yargı yargıç adayı alımı sınavı ve dayanağı Yönetmeliğin iptali ve yürütülmesinin durdurulması isteminin gerekçesini sınav ve bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren 2802 sayılı Yasanın 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası oluşturmaktadır.
Ancak bu konu Anayasaya aykırılık iddiası yönünden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30.11.2006 günlü kararı ile Anayasa Mahkemesine gönderilmiş ve Anayasa Mahkemesince incelenerek sonuç olarak 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
Buna göre Anayasa’ya aykırı olmadığına Anayasa Mahkemesince karar verilen Yasa esas alınarak ve bu Yasa’nın Adalet Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanıp yürülüğe konulan Yönetmeliğe karşı açılan davada öncelikle somut norm denetiminin yapılması ve bu yönden hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılması halinde Yönetmeliğin maddelerinin incelenmesine geçilmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi somut norm denetiminde konuyla doğrudan ilgili yasa kuralı varken dolaylı biçimde ilgili kurallara dayanılması olanaklı değildir.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilen Yasa kuralı esas alınarak yürürlüğe konulan Yönetmelikte Anayasa ile dayanağı Yasa kurallarına aykırılık bulunmadığını öncelikle vurgulamak gerekmektedir.
Yönetmeliğin maddelerine geçince, özellikle Yönetmeliğin “Mülakat Kurulu” başlıklı 27. maddesi ile “Mülakat ve Amacı” başlıklı 28. maddesi ve “Yazılı Sınav Kağıtlarının Değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinin noksan düzenleme içerdiğinden bahisle yürütülmelerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu noktada gerek Anayasa’nın 125. maddesinde, gerek 2577 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde, yargı yetkisinin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu ve yürütme görevinin yasalarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceğinin hükme bağlandığını belirtmekte yarar bulunmaktadır.
Zira idari yargı denetiminin amacı, idarenin, idare hukuku alanı ve yasa çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla bu denetimin amacı, idarenin yasaların verdiği yetkileri aşması veya kötüye kullanması ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem tesis etmesi hallerinde bu eylem ve işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden iptal etmek suretiyle .yargının “yerindelik” değil, ancak “yasallık” veya “hukuka uygunluk” denetimi yapabileceği, idari yargı kararının idari eylem ve işlem niteliğinde olamayacağı ve bu karar üzerine onun içeriğini yerine getirecek yeni bir işlem yapma görevinin idari yargıya değil, yetkili ve görevli idareye ait olduğu; idari yargının yasa çerçevesi içinde idareye takdir hakkının tanınmış olduğu durumlarda, bu takdirin yerindeliğini denetleyemeyeceği, idare hukukunun ötedenberi yerleşmiş ve herkesçe bilinen ilkelerindendir.
Hukuka uygunluk denetiminde öncelikle düzenlemenin dayanağı Yasa’ya dayanılacağı, onun ölçüt alınacağı kuşkusuzdur. Ancak Yasa’da yeterli açıklık bulunmayan durumlarda, hukukun genel ilkelerine dayanılmalı bu ilkelere göre düzenlemede bir noksanlık varsa bu noksan düzenlemeden bahisle iptal kararı verilmelidir.
Bu çerçevede, 2802 sayılı Yasa’da konu ile ilgili yeterli düzenlemenin olduğu ve Yasa’nın verdiği yetki ve görev sınırları içerisinde kalınarak yürürlüğe konulan Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe göre yapılan sınavda Yasa’ya aykırılık bulunmadığı gibi, Yönetmeliğin herhangi bir eksik düzenlemeyi de içermediği sonucuna vardığımızdan, yargısal denetimin dışına çıkılarak ve yerindelik denetimi yapılarak oluşturulan çoğunluk kararına itirazın reddi gerektiği oyu ile katılmıyoruz.
KARŞI OY
Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların bakılan uyuşmazlıkta gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Daire kararına yapılan itirazın reddi oyuyla, karara karşıyım.

Henüz yorum yapılmamış.

 
  Diğer İçtihatlar
İstihdam fazlası personel belirlenirken, hizmet gerekleri dışında bir amacın güdülmemesi; sicil, liyakat, hizmet süresi gibi nesnel ölçütlerin esas alınması gerekir.
Disiplin suçu nedeniyle, geçici görevlendirme yoluna gidilmesinde; geçici görevlendirmenin amacına uygunluk bulunmamaktadır.
Sendika şubelerinin, sendika üyelerini temsil yetkisinin bulunmadığı hakkında.
Muayyen tarifeli taşıtların bulunduğu bir yerin denetimiyle görevlendirilen müfettişlere gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan taşıtlara ait ücretin ve diğer giderlerine karşılık olacak gerçek masrafın karşılanmasının esas olduğu ve ödeme için bu hususu açıklayan belgelerin idareye sunulması gerektiği halde, Sivas esnaf ve sanatkarlar odaları birliğinden alınan ve yol masrafına ilişkin rayiç bedeli içeren bölgeye dayanılarak ödeme yapılmasına hükmeden mahkeme kararının kanun yararına bozulması gerektiği hk.

Hâkim ve Cumhuriyet savcıları

  Mevzuatlar
  Hukuki Açıklamalar
  Makaleler
  Dava Dilekçeleri
 
 

  Copyright © 2009 İdare Hukuku / Künye - İletişim

Bu internet sitesindeki hiçbir bilgi kesin bilgi veya öneri olarak kabul edilmemeli ve herhangi bir karar veya eyleme temel oluşturmamalıdır. Kendi spesifik durumunuz konusunda sadece uzman hukukçudan alacağınız bilgiler doğrultusunda hareket etmeniz gerekir. Bu sitedeki bilgilerin doğruluğu ve geçerlilik süresi konusunda www.idarehukuku.net kesinlikle sorumluluk sahibi değildir.